跨國收購并購常見法律風險及對策

盛恒律師事務所是一家國際律師事務所，在德國設立兩家中資德國律師事務所。盛恒律師事務所國際部多年來致力于商業收并購實務法律領域的研究和實踐，我是盛恒國際部的律師黃榮榮，在王珩主任和徐鋒鏢執行主任的帶領下，參與國際部的涉外案件實務工作。在實踐中，經過我們團隊的不斷研究、分析、總結，得到了非常珍貴的經驗，我將一些涉外法律實務研究成果,分為三個章節向讀者展示。目的在于，使廣大讀者更加了解盛恒律師事務所，增加對跨國商事法律領域的了解。

在長年的涉外法律業務實踐中，我們發現，由于交易中出現的信息不對稱現象，造成跨國企業收購、并購交易的風險加大、成本加大。誠然，企業跨境收購并購，可以使企業資源在全球范圍內得以擴張，資源配置能力得以增強，生產效率及創收能力得以加強，但是，跨國收并購當中的法律風險不容忽視，而財務風險是各種并購風險的集中體現，因此，識別、控制和防范跨境收并購的風險已經成為跨國經營的企業必須重視的關鍵問題。

盛恒律師事務所法蘭克福分所

一、法律盡職調查在商業收并購中的重要作用

隨著商業社會的發展，全球化經濟體系的形成，具有跨國業務的企業數量倍增，越來越多的企業采用收并購的方式實現擴張戰略。大量實際案例證明，買家在最終簽訂并購協議后產生的后續的風險及不利后果，大多是由于買方忽略了法律盡職調查義務而引發的。

法律盡職調查在收并購領域占據重要的地位，已經成為保護投資者充分獲得所有合理信息的首要環節，在收并購領域，交易雙方都有必要通過必要的調查手段來確定對方是否是合規的、理想的交易對象，更加重要的意義是，律師的調查工作可以有效的避免收并購過程中的法律隱患及未來即將發生的法律風險。

法律盡職調查，根據律師介入的階段、目標公司的狀況及客戶對調查的基礎內容的需求，可以分為不同的范圍的，或對目標公司已經識別的行業風險、并購交易結構、披露信息、商業風險或經營狀況等不同層面不同深度的調查，因此，我們的調查內容和深度在不同案例中差別也比較大，有的可能僅僅對公示信息及披露信息進行了初步的審閱核查，有的可能對目標公司全球范圍的子公司、分公司及關聯交易對象、大宗交易來源等的經營狀況或某特定方面的狀況進行實地的深入調查。

多數國家都沒有在立法中明確規定買方的盡職調查義務，但是在我們接觸的收并購交易中，比照新西蘭、美國立法中，對公司控股股東、監事、高級管理人員、董事等的勤勉謹慎義務的規定，買方的管理層為做出更加合法、合理、合規的決策，也是為了避免承擔個人責任，在大多數收并購交易中，都會采用盡職調查的手段。

在我國，除了依據《公司法》一百四十七條，對公司董事、監事、高級管理層的忠實勤勉義務的規定之外，對上市公司收購以及外資并購領域存在相關立法。2006年7月31日，中國證監會頒布《上市公司收購管理辦法》2014年修訂中，明確了被收購公司的董監高人員對公司負有忠實勤勉義務，同時規定了被收購公司的董事會負有對收購人的主體資格、資信狀況及收購意圖的盡職調查義務。

2009年6月22日，商務部公布的《關于外國投資者并購境內企業的規定》中有規定，境內目標公司具有對并購申請文件的真實性、境外收購人的財務狀況以及并購的合法性進行盡職調查的法定義務。

從立法中可以得出這樣的結論，在進行了盡職調查尤其是在充分收集信息并對信息進行分析的基礎上做出的決策，可以有效抗辯董事、監事、或者高級管理人員未履行忠實勤勉義務的指控。因此，在收并購交易過程中，法律盡職調查越來越占據重要而必須的絕對地位。

盛恒國際部在法蘭克福召開的并購前的專家研討會議

二、收并購前應識別的風險及前期介入

1、律師對收并購交易的影響及前期介入

律師在收并購前的介入工作影響收并購價值的確定。容易被忽視的問題很有可能導致收購價格過高，或者成本增加，更有的目標公司存在隱藏的債務風險、資產權屬風險等。謹慎的投資人會在做出正式交易決定之前，了解目標公司的真實業務情況、法律情況及目標公司存在的法律問題。

在投資領域，投資者往往認為《商業計劃書》的商業模式及商業價值具有可行性，在未來可以達到預期的收益，這就是可以預期的商業價值。在并購領域，投資者同樣期望并購交易能夠達到整體經營優化的戰略目的，且能夠通過并購而使自己的業務擴張、財務收益增加，或在未來獲得可觀的收益。而預期與現實，通常需要對收并購交易的標的進行前期的法律評估，目的是提出合理建議讓投資方結合調查結果去報價或者談判價格，建議投資方選擇引入調價機制來增加定價彈性，從而防止價格陷阱；另一方面通過調查優化商業預期。作為一名優秀的商業律師應當具有一定的商業經驗，結合調查結果從商業角度為客戶深入分析客戶的商業預期的經濟效益是否可以達到，以及影響該商業預期的實質性風險。

在交易前期的律師工作期間，律師應當不僅僅只從法律方面了解目標公司的信息，更應當在明確投資人在本次投資中所看重的目標公司價值基礎上，將能夠實現該等價值的載體列入調查清單。例如：無形資產（知識產權），團隊人員（人力資源），核心成員（核心技術來源），股權架構（核心產能穩定性）等。

在做出收并購決策之前介入的律師調查工作，應注重如下商業風險的防范：

2、外部交易風險

外部交易風險指的是不確定的社會因素等其他客觀因素導致的風險，具有系統性質的，或者不可分散性質的特性。

2.1行業市場風險

一切商業預期都具有不確定性，在完成交易后所面臨的市場走向、行業走向、技術發展引發的產品變革都將導致行業風險的發生。

2.2外匯風險

在政治、經濟因素、國際關系的互相作用下，匯率會產生上下浮動，甚至在重大國際事件發生的時候會有巨大浮動，匯率的浮動，會導致目標公司的股權價值或商業價值發生貶損，從而導致投資人的收益減損，或導致巨大損失。

2.3設立和準批政策

就我國現行的外資市場準入法律制度而言，《外商投資產業指導目錄》中存在對外資準入產業領域的限制，另外一方面，就外資進入我國市場設置的程序性阻礙，相關行政部門在行政審批流程上要求獲取前置審批。

如果企業不滿足準入產業領域的限制，或者在收并購交易發生后，相關行政部門或地方政府對準入產業領域進行調整或地方性規定，則將導致企業最終無法達到產業準入的要求，使收并購交易目的最終無法實現。

3、內部交易風險

內部交易風險相對于外部交易風險具有相對的可控性，是由與交易主體有關的因素導致的具體化風險，往往可以通過交易雙方通過協議、合同、交易條款、補充協議等多種形式進行約定，部分可以預見的法律風險可以由律師起草的文書加以規避，因此，內部交易風險是律師起草收并購交易文件過程中需要核查并注意的重要條款和采取具體防范措施的重點。

3.1交易方財務及支付風險

在律師起草交易條款中，應注意支付方式的選擇，以保證不影響公司資金流動性，不增加公司運營風險。財務風險存在于交易的各個環節，包括評估定價、融資、支付、收并購后的交割等各個環節，需要把控的風險包括資金流動性風險、預期回報率風險、負債、利率、匯率等。交易信息不對稱、未進行前期調查、評估方式錯誤或落后這些因素都會導致定價過高，而增加投資主體的財務負擔，導致對經濟收益預期的落空。

3.2交易方融資風險

并購主體自身的融資能力薄弱例如未能按時足額籌資，導致支付無法進行。

3.3內部評估及決策風險

由于投資主體的決策團隊得到不充分的信息；而導致決策失誤；因為內部程序問題引發的決策風險；對目標公司的材料了解不充分導致的評估失誤；選擇不適合的交易模式或者并購戰略…都會使投資主體產生評估及決策錯誤。

3.4法律風險

3.4.1知識產權糾紛風險

3.4.2勞動爭議風險

3.4.3權屬瑕疵

3.4.4財稅合規風險

3.4.5經營可持續性風險

3.4.6公司存續與治理風險

以上法律風險因為涉及內容太過龐雜，我將在其他的文章里面對其中的幾項進行詳細分析。

盛恒律師現場在標的企業進行數據材料調查研究

綜上，跨國并購正隨著全球經濟一體化發展而蓬勃發展，跨國并購將推動世界經濟一體化向縱深發展，中國企業可以成為世界經濟的主導力量走向國際。中國企業的國際化發展，不僅僅對中國企業的由戰略價值，也將影響中國經濟戰略的發展有著積極的戰略影響，也將在未來深刻改變世界的經濟格局。

跨國并購中充滿了風險，參與跨國并購的企業，尤其是處于新興經濟體系的中國企業而言，更應該清楚的認識到，這個過程中將會產生的各種風險，做好風險的防范和控制，才能在跨境收并購的道路中走的更遠、更寬。

（本文作者：盛恒國際部律師黃榮榮，指導老師：王珩主任及徐鋒鏢執行主任）